سوال اصلي:علم فقه و حقوق چگونه علمي هستند؟ چه نهاد و يا عملي تعيين کننده قواعد و ضوابط اجتماعي و عبادي مردم است؟ آيين زندگي انسان را کي تعيين و مدون مي کند؟
جملات کليدي مياني: جنبه علمي و نظري فقه و حقوق، کيفر در نظام حقوقي، حقوق ملي، حقوق بين المللي، نظريه کلي علم حقوق، عرف، عقل، رويه قضايي، حق الله و حق الناس. عدالت در نظام حقوقي اسلام، قضاوت، شرايط قاضي.
مقدمه
فقه يکي از علوم اسلامي است که برگرفته شده از متون اسلامي مي باشد. از طرفي فقه در شريعت و نظام اسلامي همان قوانين و حقوقي است که بعد از تيوري پردازي و استنباط به مرحله اجرا درمي آيد. فقه تعيين کننده بخشي از آيين زندگي است که در شريعت اسلام معين شده، بخش ديگر را فلسفه و کلام و تفسير معين ميکند. لذا شناخت فقه و مکاتب فقهي و در مقايسه با آن دانستن مکاتب حقوقي وضعي معاصر، ما را در برداشت از متون اسلامي و زندگي اجتماعي آگاه تر ميسازد. در اين مقاله، تلاش مي شود به اندازه توان، فقه و مکتب حقوقي اسلام معرفي گردد و در مقايسه با آن مکاتب حقوقي وضعي، تعريف شده است و سپس تاثيرگذاري و تاثير پذيري وابواب و منابع و منشاي قدرت و دسته بندي هاي مکاتب، مورد ارزيابي قرار گرفته است.فقها و حقوقدانان به صورت پراکنده مطالبي را در تاثير پذيري اين دو علم از هم گفته اند ولي به صورت مدون تا هنوز کار مهمي انجام نشده است.
معناي لغوي فقه
«فهميدن چيزي، دانستن و دريافتن»1 در فرهنگ فارسي معين آمده: « دانستن، عالم بودن به چيزي»2. لغتنامه ها در عين اين که معناي لغوي فقه را بيان کرده اند به معناي اصطلاحي آن نيز اشاره کرده اند: «فقه علم احکام شرعيه از روي ادله تفصيليه است » (جرجاني)
«فقه علمي است که از فروع عملي احکام شرع بحث ميکند و مقصود آن تحصيل ملکه اقتدار بر اجراي اعمال شرعي است » و فقها در اين اصطلاح « دانشمندان علم شريعتند »3
« فقه در معناي اعم؛ علم شرع است و فقها صاحبان نظر، در فقه هستند، در صدر اسلام قراء، فقها بودند.»4
معناي لغوي حقوق
« حقوق، جمع حق؛ حقها، جزاها، سزاها و پاداش ها »5
«حق؛ ثابت، ثابتي که انکار آن روا نباشد » معناي ديگر حق؛ « راست کردن سخن، درست کردن، وعده، تعيين نمودن، درست و صحيح »6
حق سلطه است: « و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لوليه سلطاناَ.»
« حق عبارت از توانايي است که شخص بر چيزي يا کسي داشته باشد. »7
اگر بخواهيم به صورت اصطلاحي و روشن از حقوق بحث کنيم، ميتوان گفت: « حقوق به مجموعه مقررات حاکم بر يک جامعه گويند. کلمه جمع، ولي به مفهوم اسم جمع است.»11
در اصطلاح حقوقي که تعريف آن را ذکر کرديم به قاعده قانوني « قاعده حقوقي » و به علم قانون « علم حقوق» و به شخص قانون دان « حقوقي» يا « فقيه قانون» يا « عالم قانون»ميگويند.12
تاثير فقه بر علم حقوق
« سابقه 1400 ساله ارتباط حقوق با فقه اسلام، رابطه قهري فقه و حقوق را در بلاد اسلامي توجيه ميکند؛ هر چند که طبع حقوق جديد بسياري از مباحث موجود در کتب فقهي را قبول نمي کند اما بسياري از مسايل طرح شده در فقه که از عرف و عادات الهام ميگيرند، ميتواند نهال حقوق جديد را بارور نمايند و در غني ساختن حقوق جديد سهم به سزا داشته باشند.»13
رابطه فقه و حقوق
فقه و حقوق با آن که از جهاتي با يک ديگر تفاوت دارند، اما در واقع دو علم مجزاي از هم نيستند و مشترکات فراواني دارند، گاهي هم يک حکم شرعي صفات يک قاعده حقوقي را پيدا ميکند و داراي تمامي عناصر لازم در قاعده حقوق ميگردد … فقه ممکن است بالقوه اين توانايي را داشته باشد که مانند حقوق با گسترش در تمام زمينه ها به مرور زمان يک نظام حقوقي واحد ايجاد کند که در آن صورت، بخش عظيمي از فقه؛ نظامي در کنار ديگر نظام ها خواهد بود و در اين صورت لازم ميآيد روشي ديگر در نظر گرفت.
جنبه عملي و نظري فقه و حقوق
الف) مرحله نظريه پردازي و به کارگيري متد و ابزار استنباط و تقنين.
ب) مرحله استنباط و وضع حکم شرعي و قانون.
مراحل ديگر که در فقه و حقوق يکسان بودن فقه و حقوق را نشان ميدهد عبارتند از:
الف) مرحله نظريه پردازي و تحليل علمي.
ب) مرحله استنباط و وضع.
ج) مرحله اجرا و عمل.14
فصل دوم: قواعد فقه و حقوق
«در بعضي موارد علم فقه و حقوق روش مشترک دارند مثلاً « مباحث الفاظ » مانند مفاهيم، مباحث حجت مانند قياس و بحث نسخ و الغاي احکام سابق. البته اصول فقه در اين زمينه غني تراز حقوق است.»15
تفاوت قاعده فقهي با قاعده حقوقي
يکي از مواردي که ميتواند ارتباط بين دو علم فقه و حقوق را مشخص کند بررسي قواعد فقه و حقوق ميباشد.
« قاعده فقهي عبارت است از حکمي کلي که در ابواب مختلف فقه يا موضوعات متعدد به کار ميرود، مثلا لا ضرر قاعدهاي است فقهي.»16
« قاعده فقهي بر قاعدهاي اطلاق ميشود که از ادله شرعيه استخراج و استنباط گرديده وبر مصاديقش که مجموعهاي از احکام فقهي است منطبق ميگردد، همچون انطباق کلي طبيعي بر افراد و مصاديقش، مثل قاعده طهارت که هر جا شک در طهارت شي داشته باشيم اين قاعده جاري ميگردد.»17
ظاهراً اين تعريف از قاعده فقهي، ترجمه تعريف عربي در کتاب القواعد الفقهيه آقاي سيد محمد کاظم مصطفوي ميباشد.
« بين قواعد فقهي و قواعد حقوقي از نظر منطقي رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است، قواعد فقهي عام هستند و قواعد حقوق خاص. هر قاعده حقوقي قاعدهاي است فقهي ولي تمام قواعد فقهي قاعده حقوقي نيستند. مثلاً قاعده فراغ و تجاوز قاعدهاي است فقهي ولي قاعده حقوقي نيست، وليکن قاعده ضمان يد يا قاعده علي اليد هم حقوقي است و هم قاعده فقهي در ابواب مختلف وجود دارد که از نظر محدوده شمول با يکديگر متفاوتند. برخي از قواعد فقهي صرفاً در ابواب عبادات کاربرد دارند؛ مثل قاعده فراغ و تجاوز، قاعده لا تعاد، قاعده لا شک لکثير الشک … و برخي ديگر از قواعد فقهي به مسايل اجتماعي و حقوقي مرتبط است، مثل قاعده « البينه علي المدّعي»و « اليمين علي من انکر»، قاعده « اتلاف »، قاعده « غرور»، قاعده « اقرار العقلاء علي انفسهم جايز و … »18
کاربرد قواعد فقه در حقوق
قواعد فقهي کاربرد وسيعي در حقوق دارد، از جمله اين قواعد، قاعده عسروحرج که در حقوق زياد به کار رفته است، با اين وجود، جايگاه واقعي و دامنه اعمال و کاربرد آن به درستي روشن نشده است. قاعده نفي عسر و حرج مانند « قاعده لا ضرر» از قواعد مهمي است که آراء بسياري پيرامون آن از دادگاهها و شعب ديوان عالي کشور ايران صادر شده و کاربردي ترين قاعده فقهي است که در رويه قضايي و حقوقي موضوعه ميباشد. قانون گذار نيز در مواردي مانند طلاق و اجاره به صراحت اين قاعده را وارد قوانين مدون نموده در حالي که گستره اعمال آن هيچگاه محدود به موارد مصرّحه نيست.»19
موارد اعمال قاعده فقهي در حقوق مدني ايران
موارد اعمال قاعده فقهي در حقوق مدني ايران زياد است اما در موارد زير کاربرد بيشتري دارد:
الف) قاعده عسروحرج در طلاق.
ب) قاعده عسر و حرج در اجاره.
ج) اعمال عسر و حرج در حقوق تعهدات.
ماده 1133 قانون مدني ايران بيان ميدارد: « مرد ميتواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق بدهد.» مبناي اين حکم در فقه، آيات متعددي از قرآن کريم شامل: آيات 226 و 233 سوره بقره و 1 و 2 سوره طلاق و روايت مشهور « الطلاق بيد من اخذ الساق»20 ميباشد.
مصاديق خارجي عسر و حرج در طلاق:
1ـ امتناع زوج از انجام وظايف خاص زناشويي.
2ـ سوء مباشرت و بدرفتاري شوهر.
3ـ مرض ساري و صعب العلاج.
4ـ ترک خانواده و زندگي خانوادگي توسط مرد.
5ـ اعتياد مضري که دوام زندگي زناشويي را طاقت فرسا نمايد.
6ـ جنون هر يک از زوجين در مواردي که فسخ نکاح ممکن نباشد.
قاعده عسر و حرج در اجاره، ماده 9 قانون روابط موجر و مستأجر 1362: « در مواردي که دادگاه حکم تخليه ملک مورد اجاره را به لحاظ کمبود مسکن موجب عسر و حرج مستأجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد ميتواند مهلتي براي مستأجر قرار بدهد.»21
چون اصل اين مقاله بر اختصار و تبيين مطلب است لذا از توضيح و شرح بيشتر خودداريميکنيم. براي فهم بهتر ارتباط و يا تفاوت علم فقه و علم حقوق، شناخت قواعدي که در اين دو علم مورد بحث است و در عمل کاربرد پيدا ميکند لازم است.
تقسيم بندي قواعد فقهي
قواعد فقهي ممکن است از جهاتي به موارد متعددي تقسيم گردد؛ در اين جا صرفاً به دو تقسيم معروف اشاره ميگردد.
1ـ تقسيم بندي شهيد اول در کتاب « القواعد و الفوائد» که بر اساس موضوعات و ابواب مختلف فقهي ميباشد، اين تقسيم بندي عبارت است از:
الف) قواعد مربوط به اجتهاد.ب) قواعد جاري در حقوق خانواده و مناکحات.
ج) قواعد مربوط به ابواب قضا.د) قواعد باب جنايات.
هـ) قواعد مربوط به عقد.و)قواعد مربوط به ارث.
ز) قواعد باب حدود.ح) قواعد ابواب عبادات.
ط) قواع مربوط به ديات. ي) قواعد باب قصاص.22
اصولاً نگارش و تدوين قواعد در ابتدا نزد اهل سنت آغاز شد و اولين کسي که در اين زمينه کتاب نوشت فردي به نام« ابوطاهر دباس» از فقيهان مذهب حنفي در قرن چهارم هجري بود.23
« قواعد نويسي در مذهب شيعه از محمد بن مکي معروف به شهيد اول ( م سال 786 هـ. ق) با نگارش کتاب القواعد و الفوائد آغاز و گسترش يافته است.»24
2 - تقسيم بندي شهيد صدر، ايشان قواعد فقهي را به چهار دسته تقسيم نموده اند:
الف) قواعدي که به معناي اصطلاحي و فني در فقه، قاعده محسوب نمي شوند، همچون قاعده لاضرر؛ چه اين که قاعده بودن چيزي در فقه به دو مورد بستگي دارند: اولاً بايد امر کلي باشد و در محدوده وسيع و گسترده کاربرد داشته باشد. ثانياً: نکته ثبوتي در آن وجود داشته باشد و به حقيقت واحدي برگشت نمايد. اين معنا در احکام شرعي و قواعدي که شرعاً جعل شده، به همان وحدت جعل بر ميگردد. مثل قاعده علي اليد و حجيت خبر واحد در فقه. اما قواعدي مثل لا ضرر از مجموعه تشريعيات عدمي است که در عبارت لا ضرر و يا لا حرج جمع گشته است.
ب) آنچه به معناي اصطلاحي قاعده فقهي است و مستقلاً بر حکم واقعي مجعول دلالت دارد. مثل قاعده « ما يضمن» که بيانگر ضمان يد بوده و في نفسه دلالت بر حکم شرعي واقعي دارد و از ادله اجتهادي کتاب، سنت، اجماع و عقل استخراج ميگردد. اين قبيل قواعد گرچه دلالت بر حکم شرعي واقعي دارند. اما اين گونه نيست که ابزار استنباط حکم شرعي باشد. بلکه حکم شرعي ديگري از اين گونه قواعد استخراج ميشود؛ مثل حکم ضمان در عقد فاسد که به عنوان مصداق قاعده ما يضمن است.
ج) قواعدي که بر حکم ظاهري دلالت ميکنند و به وسيله آنها صغراي قياس در استدلال به حکم شرعي حاصل ميشود. همچون قاعده فراغ، اين قسم هم در طريق اثبات حکم شرعي قرار نمي گيرند. بلکه در طريق اثبات متعلق و مصداق حکم شرعي واقع ميشود.
د) قواعد فقهي استدلالي که فقيه در مقام استنباط به آنها استناد ميکند و به ابواب خاصّي اختصاص دارد، بر خلاف قواعد اصولي که اختصاص به باب معّيني ندارد. مثل قاعده غرور و قاعده اتلاف.25
فصل سوم: نظام حقوقي
« قاعده حقوقي کلي است و اختصاص به فرد و حادثهاي معين ندارد، بلکه اشخاص و حوادث معين، هر يک با صفات و ويژگيهاي خاص، مخاطب و مورد نظر در قاعده حقوقي هستند. و هر فرد يا واقعهاي که جامع ويژگيها و اوصاف لازم و مورد نظر باشد، قاعده حقوق شامل آن ميگردد. تجريد و رها بودن از قيد در قاعده حقوقي، يعني اين که قاعده حقوقي در قالب و ساختاري ارايه و تنظيم ميشود که متعلق به شخص واقعه معيني نباشد. دو ويژگي عموميت و تجريد در قاعده حقوقي، دو امر متلازم است؛ که تجريد به تکوين و پيدايش قاعده حقوقي و عموميت به اجراي آن مربوط ميگردد.»26
« نظام حقوقي؛ شيوه هاي رفتاري است که تخطي از آن ها موجب تنبيه متخلف از سوي مراجع ذي صلاح جامعه شود. يعني مجموعه قوانين و احکام ـ به صورت فروع و مقررات ـ که از سوي« مراجع صلاحيت دار» به منظور ايجاد نظم عمومي و حفظ منافع حقيقي يا موهوم جامعه يا هيات حاکمه وضع شده و ضمانت اجراء داشته باشد.»27
ارکان و عناصر نظام حقوقي
«ارکان و عناصر هر نظام حقوقي چه مبتني بر شرع (الهي) يا مبتني بر طبع (بشري) باشد، عبارت است از: « کليت شمول قوانين آن نسبت به همه افراد، ايجاد تکليف براي اطاعت از قانون و در نهايت ضمانت اجرا در صورت تخلف از آن.»28
نظام حقوقي اسلام
« نظام را همان طور که در دو سطر پيش ارکان و عناصرش را معين کرديم، تعريف ميکنيم: مجموعهاي از عناصر به هم پيوسته و هدفمند که هدف واحدي را تعقيب ميکند. و قانون (Law) به مفهوم عام خود؛ مجموعه قواعدي است که نظام معيشت و زندگي جامعه را تنظيم ميکند، قواعدي که دولت و ملت، ملزم به رعايت و احترام به آن هستند، اگر چه به پشتوانه قدرت و استفاده از زور باشد.»29
« اسلام آخرين دين خداوند، دين فطرت و زندگي، دين دانش، عدالت، انصاف و ارزشهاي اخلاقي، ديني که سراسرآن نظام است، نظام اعتقادي صحيح و پيراسته از خرافات، نظام عبوديت و بندگي خداوند، نظام حکومت و سياست، نظام سرمايه و اعتقاد، نظام ازدواج و خانواده و احوال شخصي، نظام تعليم و تربيت مترقي، نظام قضاوت و دادرسي، نظام حقوق و قراردادها، نظام جنگ و صلح و نظام تمامي امور و در يک کلام اسلام، عقيده، شريعت، سياست، و حکومت است.»30
نظام حقوقي در اسلام، همان شريعت اسلام است که مجموعهاي است از عناصر به هم پيوسته که يک کل را تشکيل ميدهد و عهده دار سعادت و کمال انسان است. اين شريعت داراي مبادي، منابع و مکتب حقوقي خاص است. فقه اسلامي با توجه به مجموعه هاي فقهي و تأليفات ارزشمند و علوم متعددي که دارد، قابل قياس با هيچ نظام حقوقي يا شريعت ديگر نيست؛ شريعت اسلام مستقل از حقوق روم است»31
با توجه به اين که واژه «شريعت» مورد بحث قرار گرفت،لازم است که به عنوان مکتب حقوقي دين مورد ارزيابي قرار بگيرد، مخصوصاً شريعت اسلام.
« شريعت در لغت به معناي راه و روش آشکار ميباشد: «شرعت له طريقاً» «راه را براي او روشن کردم.»32 و در اصطلاح فقها: مجموعهاي از احکام شرعي است که خداوند آن را براي بندگان خود سنت قرار داده است و از طريق پيامبران ابلاغ گرديده و در بردارنده احکامي است که اولاً: رابطه انسان را با خودش و ثانياً رابطه او را با پروردگارش و ثالثاً رابطه او را با همنوعانش تنظيم ميکند. و شريعت اسلام يعني مجموعهاي از احکام، مقررات و قواعد شرعي که خداي عز و جل آن را براي بندگان خود تشريع کرده و برگزيده است، اين احکام توسط خاتم پيامبر حضرت محمد بن عبدالله (ص) ابلاغ گرديده است.»33
حقوق و شريعت
در شريعت اسلام، علماي ديني از مصدر الزام آور قاعده شرعي در علم کلام، اصول فقه و تفسير بحث کرده اند، اما مکاتب حقوق در اين زمينه به دو قسم اصلي تقسيم ميشود: 1ـ « مکتب حقوقي طبيعي» و 2ـ « مکتب حقوقي وضعي و اجتماعي» که هر يک از اين دو، پس از وحدت نظر بر اين مساله که حقوق، ساخته دست انسان است، در درون خود به مذاهب و گرايشهاي ديگري تقسيم ميشود، اما فقهاي دين و شريعت، بر اين مطلب که قواعد شريعت مبتني بر پايه و اساس الهي و رباني است و نيز حقوق و قانون امري وضعي و از ساخته هاي دست انسان است اتفاق نظر دارند.
يکي از مباحث مهم شريعت و فقه و قانون و حقوق، کيفر و جزا ميباشد که براي کنترل امور دنيوي و اخروي انسان وضع ميگردد، جزا در شريعت يا ثواباست، مانند: پاداش قانوني و ياعقاباست، مانند: واکنش منفي در برابر قانون. جزا يا مادي است که به جسم انسان برمي گرددمانند قتل، رجم، شلاق، و بريدن، يا به مال او بر ميگردد مانند: ديه و يا جزاي معنوي است که در خوف و رجاء يا دوستي و محبت خدا ظاهر ميشود. همين جزاي معنوي، بزرگترين ضمانت اجرا براي اطاعت از قانون است. اما جزا در قواعد حقوقي هميشه و در همه جا دنيوي و مادي است که از سوي قدرت حاکم تعيين و تنفيذ ميگردد.
با توجه به مقايسه کيفر و جزا در حقوق و فقه (شريعت) بهتر خواهد بود که انواع کيفر در حقوق جزايي اسلام را مورد بحث قرار بدهيم:
کيفر در حقوق جزايي اسلام
«در زمينه حقوق جزايي، عمده مجازات ها در اسلام عبارتند از:
الف) حدود: حد کيفري است که اندازه آن در شرع معين شده است مانند: رجم براي زنان
و مردان محصنه، و صد تازيانه براي زنان و مردان غيرمحصنه که مرتکب زنا ميگردند و بريدن چهار انگشت براي سرقت اموال ديگران.
ب) تعزيرات: عبارت است از کيفري که اندازه آن در شرع تعيين نشده است و تعيين آن بر حسب اوضاع و احوال به نظر قاضي موکول شده است.
ج) قصاص: هرگاه يک شخص، ديگري را به عمد و ناحق بکشد: اولياي دم مقتول ميتوانند پس از ثبوت جرم، قاتل را بکشند يا با او صلح کنند و ديه بگيرند.
د) ديه: هرگاه کسي به خطا بدون داشتن قصد، موجب قتل ديگري گردد، بايد ديه بدهد.34
در قواعد حقوقي، حوزه تغيير اجتماعي در يک منطقه نمود مييابد و آن، عدم اهتمام اجتماعي از سوي قانون گذار است که فعل و ترک فعل در آن مساوي است. اين در حالي است که قواعد شرعي، حوزه تغيير اجتماعي انسان را به مستحب، مکروه و مباح تقسيم ميکند، مستحبات و مکروهات در حد يک سلسله سفارشات حقوقي است.
انجام مستحبات و پرهيز از مکروهات در شکل گيري شخصيت و هويت مادي و معنوي فرد و جامعه اثر گذار است و تنظيم رفتار اجتماعي را متناسب با اهداف مورد نظر قانون گذار اسلامي آسان مي سازد، واجب يا مستحب عبارت است از هر آن چه مطلوب شارع بوده و در کمال و قرب آدمي به خداوند موثر و داراي مصلحت است. از سوي ديگر هر آنچه مبغوض شارع است و آدمي را از حوزه ايمان و تقوا دور ميسازد حرام يا مکروه است.
احکام تکليفي را ميتوان به دو قسم اقتضايي و تخييري تقسيم کرد، مراد از احکام اقتضايي در علم اصول احکامي است که اقتضاي فعل يا ترک آن را دارد و شامل وجوب، حرمت، استحباب و کراهت ميگردد و مراد از احکام تخييري احکامي است که از جهت ترک يا انجام فعل اقتضاي رجحان ندارد که همان مباحات ميباشد. همچنين مستحب، مکروه و مباح را به معناي اعم مباحات گويند. اباحه نيز در حوزه حقوق وجود دارد، مانند حکم به جواز ورود کالا، اين حکم انشاي جديد و حکم وجودي است در قبال حکم وجودي سابق نه اين که نسخ و فسخ حکم سابق باشد.
اسلام با تمام شوون خود يک دين اجتماعي است. تمامي قوانين شريعت اسلام با ابعاد فردي و اجتماعي خود عهده دار ايجاد و تشکيل جامعه اسلامي و آباداني مادي و معنوي است. قواعد شرعي در عرصه تنظيم رفتار انسان، فرد و جامعه را به طور يکسان مخاطب خود قرار ميدهد و از اين نظر، حوزه وسيع تري از قواعد وضعي دارد. از آن جايي که شريعت مجموعهاي است به هم پيوسته که اجزاي آن يک ديگر را تکميل ميکند. عبادت (worship) از ساير قواعد و اجزاي شرعي جدا نمي باشد، عبادت که تقرب به خداوند است، روح مسووليت و آگاهي را نسبت به ضرورت انجام تکاليف شرعي و امور مهم در زندگي به طور کلي و بدون تفاوت و به طور يکسان در وجدان افراد برمي انگيزاند.
حقوقي بودن عبادت در حکومت و مقرارت حکومتي، تنها در اين حد نيست که صرفاً عهده دار احترام نهادن به اين قواعد باشد، بلکه از نظر فقهي اگر مردم از انجام حج امتناع ورزند، وظيفه حاکم است که مردم را بر انجام اين کار وادار کند و نيز اقامه نماز با نصب از سوي حاکم صورت ميگيرد و اگر ترک نماز و مانند آن عبادات در دادگاه شرعي ثابت گردد حاکم شرع ميتواند شخص را به خاطر ترک نماز تعزير کند.
از جانب ديگر در شريعت و فقه اسلامي، حقوق يکي از عوامل صدور حکم در بين مردم و جامعه است. حقوق را از لحاظ نقل و انتقال و اسقاط، چنين تقسيم کرده اند:
1ـ حقوقي که با مرگ صاحب حق به ديگري منتقل نمي شود و اسقاط و نقل آن به ديگري صحيح نمي باشد، چون حق پدري، حق ولايت حاکم، حق استمتاع از زوجه، حق وصايت و …
2ـ حقوقي که اسقاط آن جايز است ولي نقل آن به ديگري صحيح نمي باشد و با مرگ صاحب حق به طور قهري نيز به ديگري منتقل نمي گردد، مانند: حق غيبت، حق دشنام، حق اذيت و آزار به وسيله اهانت. در اين موارد راضي کردن صاحب حق، حتمي است و توبه کفايت نمي کند.
3ـ حقوقي که با مرگ صاحب حق به ورثه منتقل ميگردد و اسقاط آن نيز جايز است ولي نقل آن به ديگري جاز نيست.
4ـ حقوقي که نقل و انتقال و اسقاط آن جايز است؛ حق خيار، قصاص، حق تحجير و غيره.
5ـ حقوقي که نقل و انتقال آن بدون عوض جايز است چون حق قسم.
6ـ حقوقي که اسقاط و نقل و انتقال آن مشکوک است، حق رجوع در عده رجعيه، حق نفقه اقارب چون والدين و اولاد، حق فسخ نکاح در عيوب مجوز، حق مطالبه در قرض، وديعه و عاريه.
تقسيم کلي حقوق
1ـ حق الله محض: حقي را که قانون گذار اسلام در رابطه با کل جامعه اسلامي و امت اسلام قانون گذاري کرده است اصطلاحاً «حق الله» گويند. حق الله بدين معنا است که جانب اجتماعي جرم، تاثير منفي و نامطلوبي بر روي جامعه ميگذارد، مانند: حد ارتداد و محاربه.
2 - حق الناس: حقي است که آن را قانون گذار براي فرد خاص يا افراد خاص معين و مقرر داشته که در پرتو آن سودي به دست ميآيد که فقط عايد شريک مال غيرمنقول ميگردد و به کسي ديگر مربوط نيست. مانند: قصاص، که صرفاً اختصاص به ولي يا اوليا دارد، فقط صاحب يا صاحبان خون ميتوانند از اين حق استفاده کنند. و از حاکم شرع بخواهند که قاتل را قصاص کند35
تقسيم ديگر علم حقوق
1ـ حقوق ملي، که آن را حقوق داخلي گويند. اين حقوق داراي دو بخش است:
الف) حقوق ملي خصوصي: که به موجب آن رويداد خصوصي افراد که اعم از روابط شخصي و مالي آنان است، طبققوانين به نظم در ميآيد. از قبيل تجارت، حقوق مدني و غيره.
ب) حقوق ملي عمومي: يک رشته از قوانين و مقرراتي است که چگونگي تشکيلات دولت را معين ميکند و روابط ميان افراد ملت و دولت را نظم و سامان ميبخشد.
2ـ حقوق بين الملل، که حقوق خارجي نيز ناميده ميشود.
«حقوق بين الملل عبارت است از يک رشته قوانين که مربوط به روابط بين ملتها مختلف و دولتهاي حاکم است.»36
و اما در نظريه کلي علم حقوق، اين علم از جهات ديگر مورد بحث قرار ميگيرد.در پژوهشهاي حقوقي رايج، مباحث حقوقي در دو سطح جداگانه مورد بررسي قرار ميگيرد:
الف) بررسي تفصيلي احکام و مسايل حقوقي: در اين سطح تمام تفصيلات قواعد حقوقي در رشته هاي مختلف آن، در طول سالهاي درسي در دانشکده هاي حقوق بررسي ميگردد. همانند فقه که تمام مسايل فقهي، مساله به مساله از کتاب طهارت تا ديات بحث ميشود.
ب) بررسي کلي احکام و مسايل حقوقي: اين سطح از بحث حقوق، به بررسي مبادي، منابع، تقسيمات، طبيعت قاعده حقوقي، بيان مکاتب حقوقي، ديدگاهها و نظام هاي حقوقي اختصاص دارد، در دانشکده هاي حقوق اين بحث به ديدگاه و نظريه کلي علم حقوق مشهور است، و گاهي نيز به آن «علم اصول حقوق» گويند. در مدارس ديني «علم اصول فقه» مدخل و مقدمهاي براي مباحث استدلالي و تفصيلي در علم فقه، و به همين دليل به آن « اصول استنباط » نيز گويند.37
فرق اصول فقه و اصول علم حقوق
« برخي ممکن است فکر کنند که علم اصول فقه و علم اصول حقوق هر دو ماهيتاً يکي است، چون هر دو، مدخل و مقدمهاي براي علم فقه و علم حقوق است، چنان که هر دو، بحثهاي مشترکي نيز دارند»38 اما بين علم اصول فقه و علم اصول حقوق، تفاوت وجود دارد زيرا علم اصول حقوق، معطوف به نظريات پيشين و احکام حقوقي است که هم اکنون در جامعه در حال اجراست و با اين علم، انسان به اصول اين آرا و احکام آشنايي مييابد. اما در علم اصول فقه چنين آرا و احکامي از قبل پذيرفته شده و مفروض نيست تا اين علم، معطوف به آرا باشد. بلکه پژوهشگر در اين علم، در پي آشنايي با مبادي و منابعي است که در استنباط احکام مورد استفاده قرار گيرد و با توجه به اين جهت است که در تعريف علم اصول گفته اند: «علم به کبرويات و اصولي است که در صورت ضميمه شدن به صغرويات و فروع، نتيجه اش حکم شرعي است.»39
منابع علم حقوق
اين منابع عبارتند از: «اصل تاريخي و قدرتي که بتواند قانون وضع کند و از منابع رسمي به حساب آيد، مانند: شريعت، عرف، قانون طبيعي، قواعد عدالت و احياناً دين، فقه و قضا که مصدر تفسيري احکام هستند و از منابع صدور احکام در علم حقوق به حساب ميآيند.»40
منابع فقه و حقوق؛ اشتراک و افتراق
منابع فقه از درجات و اهميت متفاوت برخوردارند، در نظر همه ي مکاتب و مذاهب فقهي، قرآن و سنت از ارزش والايي برخوردار است و در نزد بعضي، عقل نيز در کنار اين ها قرار ميگيرد. منابع ديگري هم مانند اجماع، عرف، بناي عقلا، استحسان، قياس و … در درجه بعد از اهميت قرار دارند.
قرآن: اساسي ترين منبع فقه اسلامي است و از نظر اهميت در درجه اول قرار دارد.
سنت: يکي از منابع مهم فقه است که اکثر احکام شرعي از آن طريق استنباط ميشود. سنت در نزد اهل سنت به قول و فعل تقريري اطلاق ميشود که از نبي اکرم(ص) صادر شده باشد و بعضي از ايشان نسبت به صحابه رسول اکرم(ص) نيز همين نظر را دارند. اما سنت در نزد اماميه عبارت است از آنچه که از معصومين (ع) به صورت قول و فعل و تقرير به اثبات رسيده و حجيت آن با شرايطي خاص که در فقه به تفصيل بحث شده است، ثابت شده است.
اجماع: يکي از منابع فقه است؛ از نظر اماميه، اجماع فقط از اين جهت که اتفاق علما در فتوايي باشد ارزش ندارند، مگر اين که کاشف از قول معصوم (ع) باشد. «در نزد اماميه اجماع به عنوان يک دليل مستقل در مقابل کتاب و سنت نيست بلکه حجيت آن در واقع از قول معصوم است که اجماع آن را کشف ميکند.»41 اهل سنت در حجيت اجماع نظر واحدي ندارند و هر کدام بخشي از آن را قبول دارند: مثل اجماع صحابه، اجماع علماي عصر، اجماع اهل مدينه، اجماع اهل کوفه و …»42
در ساير سيستم هاي حقوقي جهان اساساً چيزي به عنوان اجماع ديده نمي شود و در واقع آن ها نيز مخالف اجماع هستند، توجيه اجماع از نظر علمي مقدور نيست به همين جهت اماميه در دو قرن اخير به خوبي متوجه نقص اجماعات شده است.» 43
قياس و استحسان دو منبع ديگر علم فقه است و در مورد حجيت آن اختلاف نظر است در مورد قياس گفته اند: «عبارت است از سرايت دادن يک حکم از موضوعي به موضوع ديگر که مشابه آن است.»44 و استحسان: «عبارت است از دليلي که در نزد مجتهد پسنديده آيد ولي مجتهد از توصيف يافته ي ذهني خويش ناتوان باشد.»45
اما قياس و استحسان از منابع اماميه نمي باشد، قياس مورد نهي شرعي واقعشده و استحسان داراي دليل شرعي قابل پذيرشي نمي باشد.
منابع حقوق به ترتيب اهميت آنها در دو مکتب حقوقي: « کا من لا » (Common Law) و«رومي ـ ژرمني» به شرح ذيل است:
الف) در نظام حقوقي «کا من لا»: رويه قضايي (Judicial)، قانون (code؛ Act)، عرف و عادت (custom)، عقل (Reason) و دکترين (Doctrine).
ب) در نظام حقوقي «رومي ـ ژرمني»: قانون، عرف و عادت و سنت، رويه قضايي و دکترين و اصول کلي.
پي نوشتها
--------------------------------------------------------------------------------
1ـ لغتنامه دهخدا ،ج 11 ،ص 17192.
2ـ فرهنگ فارسي، محمد معين، ص 2560، ج 2.
3ـ لغتنامه دهخدا ،ج 11 ،ص 17193.
4ـ مبسوط ترمينولوژي حقوق، ج 4 ،ص 2814.
5ـ فقهي الارب.
6ـ لغتنامه دهخدا، ج 6 ،ص 9149.
7ـ مبسوط در ترمينولوژي حقوق ـ جعفري لنگرودي، ج 3، ص 1669.
11ـ تطبيق نظام حقوقي اسلام، فصلنامه تخصصي اهل بيت، ش 36.
12ـ همانجا، ص 108.
13ـ دانشنامه حقوقي ج 1 ص 6 ، لنگرودي.
14ـ رابطه فقه و حقوق، مصطفي مير احمدي زاده، ص30.
15ـ الاصول العامه للفقه المقارن، محمدتقي حکيم، طبع دوم، ص 51.
16ـ قواعد فقه، محمدي 1383 ،ص 13.
17ـ قواعد فقه مدني، دکتر اسدالله لطفي، ص3.
18ـ قواعد مدني فقه؛ لطفي ص 11؛ قواعد فقه، محمدي، ص 19.
19ـ کاربرد قواعد فقه در حقوق، عيسي کشوري، ص 13.
20ـ وسايل الشيعه، حر عاملي، ج 15، ص 268.
21ـ کاربرد قواعد فقه در حقوق، عيسي کشوري، ص 129 تا 101.
22ـ شهيد اول؛ القواعد و الفوائد.
23ـ ندوي، علي احمد؛ القواعد الفقهيه، ص 99.
24ـ قواعد فقه مدني، دکتر اسدالله لطفي، ص 15.
25ـ قواعد فقه مدني ـ اسدالله لطفي، ص 12.
26ـ فصلنامه تخصصي فقه اهل بيت، تطبيق نظام حقوقي اسلام با حقوق معاصر، صص 125 و 124.
27ـ تاريخ حقوق ايران؛ سيد حسن امين، ص 20.
28ـ همان، ص 22.
29ـ همان ،ص 102،شماره 36.
30ـ لطف الله صافي ، احکام الشريعه الثابته لا تتغير، ص 5.
31ـ فصلنامه تخصصي فقه اهل بيت، شماره 36، ص 103.
32ـ راغب در مفردات، ص 37.
33ـ فصلنامه تخصصي فقه اهل بيت، ش 37 ،ص 19.
34ـ تاريخ حقوق ايران ـ پرفسور سيد حسن امين، ص 174.
35ـ مقارنه و تطبيق در حقوق جزايي عمومي اسلام؛ دکتر علي رضا فيض، صص 48 و 47.
36ـ همانجا، صص 52 و 51.
37ـ فصلنامه تخصصي فقه اهل بيت، شماره 36 ص 104.
38ـ جعفري لنگرودي، مقدمه علم حقوق، صص 11 و 3.
39ـ فصلنامه تخصصي فقه اهل بيت، تطبيق نظام حقوقي اسلام با نظام حقوقي معاصر؛ شماره 36 ص 104.
40ـ همانجا ص 164.
41ـ اصول الفقه، محمدرضا مظفر، ج 2 ،ص 87 ؛ محمد ابراهيم جناتي، منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامي، ص 182.
42ـ جعفري لنگرودي، مکتب هاي حقوقي در حقوق اسلام، ص 97.
43ـ همان، ص 102.
44-رابطه فقه و حقوق، احمدي زاده ص 98.
45ـ محمد ابراهيم جناتي، منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامي، ص 149.
نقل از سایت وزارت عدلیه افغانستان
نویسنده : علی اکبر فیاض
از سايت حقوقدانان http://www.hoghooghdanan.com/index.php?option=com_content&view=article&id=474:1388-08-17-04-43-01&catid=48:fiqh&Itemid=61
